商标先用权制度的适用，首要问题就是要有一个作为判定行为人是否符合平衡原使用人与注册人之间利益的起联系二者桥梁作用的商标先用权的权利行使构成要件。因此为平衡各方利益，基于对新修订的《商标法》第59条第3款的条文进行分析，我们可以从以下几个方面来对在先使用的商标使用人是否应当享有法律规定的商标先用权进行认定。

商标先用权的客观要件

——在先使用。1.先于“注册申请之日”。如果商标注册人仅在申请注册之后才开始投入商业使用这一商标，而在此之前没有使用事实和记录，笔者认为就应当以“注册申请之日”这一时间点来认定，探究其立法背景和立法精神，应当将该时间点界定为“商标注册申请日”更为符合立法原意。其次，假如以“商标注册之日”作为时间点来认定，就会产生在商标申请注册的初步公告的异议期内，他人恶意使用该商标从而获得商标权，这也是不符合我国公平公正的立法原则，也同时降低了知识产权创新保护的价值。综上所述，将“商标注册申请之日”作为认定时间更符合主流观点，这也是众多国家针对这一突出问题广泛采用的认定规定。

2.先于“商标注册人使用”。但如果不同与上述申请前未投入使用，商标专用权利人在申请商标注册之前，就有这一商标公开投入商业使用的事实，那么认定时间点应该选择为先于“商标注册人使用”。为了防止出现使用人在知晓了商标注册人在已经使用并具有一定影响却还未注册时，在要注册之前抢先使用以方便日后要求获得商标先用权这种恶性竞争行为。显然，按照先于“商标注册人使用”这一认定标准，则明显是更有说服力、也更公平。

3.对“使用”的要求。第一，直接实际的使用。只有将商品或服务在市场上实际投入，其承载的商标价值和商誉才能得到既存权益，才会产生消费者认可，也是产生一定影响的前提。第二，公开使用。只有公开在市场上使用，才能被消费者及相关公众所知悉，才能获得商誉。第三，虽不是连续使用，但有一定影响。我国在法律中没有明确规定要求必须连续使用，但一些海外国家如英国就对商标先用权的在先使用规定以连续使用，当然这也具有一定的合理性。如果不是连续使用则可能会对已经产生的商誉和一定范围内形成的影响慢慢消磨，从而对主张的在先使用权的认定产生影响。第四，必须在我国境内使用。地域性是知识产权的重要特性、属地原则遵循原则，因此，商标立法也不例外。原使用人如果主张已经在境外使用的抗辩，也会对我国商标注册取得制度指导下的商标立法造成冲击，从而导致利益失衡。第五，使用必须合法。以合法原则指导下的立法，必须在认定标准方面也要遵循使用的合法性。只有我们在合法的展开商业活动，才能发生我们所预期的法律实施效果。

——具有一定的影响力。在笔者看来，因为我国实际上是注册取得和自愿注册相结合的商标取得制国家。商标先用权制度的立法原意也正是因为在先使用的未注册商标产生了既存利益以此来弥补注册取得商标专用权制度的缺陷。所以，在这种立法精神指导下在先使用的商标知名度的要求是必不可少的，因为如果将那些并未获得消费者认可的不具有一定影响的商标进行保护，也丧失了商标立法的价值。但也不能肆意夸大知名度的范围，应将这个范围界定在相应的主体和地域范围内，即这种知名度不一定是全部消费群体在内的公众和全国范围内广为知悉的商标，而是在其投入使用和产品宣传、流通所及的某个或某几个地域范围内相关公众具有一定的知名度即可，而这种相关公众及特定地域的认定范围需要结合不同案件来分别进行分析、认定，而不便统一做出规定。

商标先用权的主观要件

将主观善意也作为一项必不可少的认定构成要件，终极目的则是为了防止恶意使用的商业主体利用攀附他人商誉来谋取不正当利益，这无论在《商标法》还是《反不正当竞争法》中都是严令禁止的。《商标法》中对在先使用者的主观状态没有明确的法律规定，但在我国民法上重要的法律原则——诚信原则指导下，根据在先使用人的主观状态来确定是否应当被授予先用权也是法院认定过程的重要依据。因此，主观善意是必备要件。而对主观善意在具体案件中的认定，可以参考日本司法实践活动的运用。这种立法上的缺陷，可以就法律实施过程中对于认定过程存在的困难，采用诚信原则来弥补立法漏洞，并以此来决定商标先用权是否成立，是否可以主张。因此，主张商标先用权能否得到法律的支持以及各种程度保护，主管善意必不可少。

商标先用权的限制

任何权利都是有限制的，商标权也不例外，除了其特有的时间、专有性的限制外，在权利内容方面也应当加以限制。商标权的限制指因商标权人对其注册的商标享有专用权而产生的与他人的权利或公众利益冲突，为了平衡各方利益对专有权人做出的限制性规定。在此，商标先用权的存在及认定就是其中重要内容之一。在笔者看来既包括在认定享有商标先用权后先用权人应履行的法定义务，也包括商标原使用人在行使权利方面的必要限制。

——仅在原有范围内继续使用。对“原有范围”的理解和界定确有困难，但通过以往司法实践，以下可作为认定标准：第一，主体范围。不同于商标专用权人所被赋予的完全权利，在先使用人仅有自己使用的权利而不得许可其他人使用，更是不得转让。第二，标记类别范围。即原商品或服务的类别范围，不能扩大到其他类别商品或服务上，也不能扩大原有商标的使用方式。这一认定可以根据原经营范围及商品或服务所影响的目标人群等方面灵活判断和认定是否突破原有类别范围。第三，地域范围。即商品或服务的销售范围和权利人商标原使用地域范围和经营范围。当然可以允许其设立分店或分支经营场所来在原有地理范围内扩大生产规模。在先使用有可认定范围，所以其既存利益也只在该范围内，所以对商标先用权人使用地域范围的限制符合商标立法对在先使用人进行保护的基础和原意。第四，商标本身标记范围。仅能使用原使用商标标记而不能扩大到类似标识。

——避免混淆的避让义务。制止混淆是商标保护的核心，虽然在原有范围内使用降低了混淆的可能性，但因为商品的流通，存在混淆便甚有可能，所以，在商标注册人要求原商标使用人附加适当标识以防止造成消费者对双方产品的误认和混淆，原使用人应当履行这一法定义务从而更好地享受权利，也以此平衡双方利益。

——权利行使方面的限制。就目前我国商标的有关立法规定，未设立相关条款来规定商标先用权转移的相关规定，而这又作为原使用人权利行使限制的重要方面，笔者认为对商标先用权可以作为遗产继承，但不得单独转让和许可。出于维护既存利益的目的，引入商标先用权制度，按照法律精神和原则的指导规定，商标先用权是原商标使用人的一项财产权利而因此作为一种遗产来继承是合情合理合法的。当然，也是有一定限制条件，即必须与被继承的商业业务一并继承并转移，只有这样才可以继承商标先用权。因此，必须禁止这一权利的单独转让或许可，因为如果可以转让和许可，其经营范围和主体范围必然发生变化，这就违反了商标先用权人的法定义务，因此禁止商标先用权人将原使用并已经被他人注册的商标进行许可使用和单独转让。

兰州大学法学院 胡玉洁

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