[摘要]  近年来，房地产行业快速发展，以土地使用权作为抵押物向银行申请贷款是较为普遍的做法。房地产开发项目往往融资金额较大，且开发商大都同时开发多个项目，一旦资金链断裂，就会出现项目未完工、拖欠工程款等风险。银行应通过明晰承包方行使优先受偿权的要件、明确享有建设工程价款优先权的主体等措施来有效应对建设工程价款优先抵押权的相关风险。

[关键词]  工程价款；抵押权；优先受偿权

[作者单位]  四川农信眉山办事处

明确风险防范重点

——明晰承包方行使优先受偿权的要件。《民法典》第八百零七条规定的建设工程价款优先受偿权，旨在揭示发包人未支付工程价款时，承包人可以采取的法律措施，以及与发包人其他债权人间的关系。基于法定担保的定性，优先受偿权可直接适用《民法典》第十六章的担保物权一般规定，但是建设工程优先受偿权的行使，应符合权利已经发生且尚未消灭两项关键要件。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十八条、三十九条、四十一条的规定，承包人行使优先受偿权需要已实际建设工程，无论工程是否竣工都必须质量合格，且需要自发包人应当给付建设工程价款之日起算十八个月内行使建设工程价款优先受偿权。

——明确享有建设工程价款优先权的主体。一是建设承包人。承包人与发包人签订有效的建设工程合同，通过建造行为，将劳务、材料等附着于建设工程，享有优先受偿权。首先，承包人应该实施了建造行为，营造建设工程，或者对不动产安装线路、管道、设备等。建造行为须造成，劳务、材料等的附着。建造行为或者将劳务、材料等转化为建设工程，或者以建设工程为标的物，实施附属物的添附行为，达致附属物与主体工程融为一体，并在性质上不可分割。若承包人并未实施建造行为，不应享有优先受偿权，再如特定的设备安装不以建设工程本身为标的，且可以拆除，既不属建造行为，也不享有优先受偿权。勘察人、设计人仅完成了勘察、设计文件，并未将劳务、材料等附着于建设工程，二者不应享有优先受偿权。二是工程分包人、实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条的规定，工程分包人、实际施工人可以通过代位权行使优先受偿权。承包人的其他债权人，不得向发包人行使之。

——限定优先受偿权的范围。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十五条、四十条的规定，承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。不包含承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金，当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。目前，现行有效的国务院有关行政部门关于建设工程价款的规定主要为两个文件，分别为住建部、财政部2013年修订的《建筑安装工程费用项目的组成》规定“建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金”，以及原建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行办法》规定“工程价格由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成”。

由此可见，纳入建设工程价款优先受偿权范围的包括：发包人未按约定支付且具备可实现性的建设工程价款，例如，已经届期，但尚未支付的进度款；“承包人的利润”，垫资款及从建工价款中预扣的质保金等。

排除在建设工程价款优先受偿权范围外的至少包括下述两类。第一类，发包人违约造成承包人的损失，包括了逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金。第二类，建设工程优先权的实现需要承包人承担一定的费用，包括诉讼费、律师费以及评估费等费用，目前，最高人民法院判例认为在确定建设工程价款优先权的范围时，已经将承包人的利润计算在内，对于建设工程上可能存在的抵押权人等第三人、交易安全以及社会关系的安定性已经有了较大影响，因此不宜再将保护的范围扩大到实现建设工程优先权的费用。同时，发包人可与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权但不得损害建筑工人利益，那么对于“承包人的利润”当事人可以约定，建工价款不包括承包人的利润，甚至明确排除此款项。

加强贷后管理

银行应加强贷后管理，及时掌握项目建设、款项支付相关情况。

一是严格按照贷后检查频率开展贷后检查，对于抵押土地使用权拟开发的，需调查了解项目施工方的情况、与开发商的关系，收集建设工程施工合同。二是根据项目进度收集开发商与承包方的结算材料、付款凭证等，核实项目是否存在分包、转包情况并收集相关佐证资料。三是在项目承包方向法院主张建设工程价款优先受偿时银行应作为第三人参与到诉讼中或在判决后六个月内提出第三人撤销之诉，通过庭审核实与贷后管理中收集的资料相印证，锁定优先受偿的额度和范围，避免出现承包人与发包人恶意串通，虚报工程款，损害银行抵押权的情况。

李丹